A licença maternidade em um primeiro momento nasce como um direito concedido apenas e tão somente à gestante segurada da previdência social, com duração de 120 dias, sendo lhe garantido a integralidade do salário de contribuição.
Em virtude da igualdade prevista na Constituição Federal, e diante da necessidade e aclamação em se equiparar os direitos que apenas eram reconhecidos judicialmente, editou-se a Lei 10.421/02, onde o direito à licença-maternidade ampliado às mães adotantes, que obtinham a guarda judicial ou adoção, mas com prazos escalonados a depender da idade da criança, ou seja: até um ano 120 dias de licença; de 1 até 4 anos 60 dias de licença; de 4até 8 anos 30 dias de licença.
Dava-se o primeiro rumo à igualdade, eis que a limitação da licença à idade da criança afastava a isonomia.
Apenas em 2009, por meio da Lei 12.010, podemos dizer que a igualdade se estabeleceu já que a revogação parcial da lei anteriormente citada, rechaça a proporcionalidade garantido à adotante a licença de 120 dias independente da faixa etária da criança adotada ou sob guarda judicial.
No entanto, a alteração da legislação limitou-se à esfera trabalhista, remanescendo na legislação previdenciária a distinção ao salário maternidade de forma proporcional à idade da criança.
Após ação do Ministério Público para declaração de inconstitucionalidade do artigo da lei previdenciária que pagava o salário maternidade de forma proporcional, órgão previdenciário passou a reconhecer a igualdade entre as mães biológicas e adotantes, sendo que uma pá de cal foi colocada na questão com a edição da MP 619/13 que alterou o dispositivo legal que tratava sobre a matéria de forma desigual.
Recentemente mais uma evolução sobre o tema passou a ser normatizado, tendo em vista a flexibilização do conceito jurídico de família, que antes se limitava a união entre homem e mulher, transmudando-se e subdividiu-se em uma família unipessoal e agora numa modalidade mais moderna, composta por casais do mesmo sexo, decorrente do reconhecimento das uniões homoafetivas.
Assim, no último dia 25/10/2013 foi publicada a Lei 12.873/13, que embora multidisciplinar equiparou os direitos previdenciários e trabalhistas da mãe biológica e adotante aos pais do sexo masculino.
Assim, a Lei 8213/91 foi alterada em seu artigo 71-A e seguintes, possibilitando tanto ao homem ou mulher adotantes ou com guarda judicial, desde que segurados da previdência social, a receber o salário maternidade de 120 dias.
No mesmo compasso, a Lei 12.873/13 altera a CLT, equiparando os direitos da mãe adotante ou que possua guarda judicial ao homem na mesma condição, para fins de licença maternidade mantida em 120 dias.
Transcrevemos abaixo as alterações legais trazidas com a edição da Lei 12.873/13:
Art. 5o, A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:
(…)
“Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.” (NR)
“Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.
§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.
§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:
I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
II – o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;
III – 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
IV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”
“Art. 71-C.A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.”
Art. 6o A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.
………………………………………………………………………………..
§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.” (NR)
“Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.”
“Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”
Compete agora ao empregador moldar-se às normas regras destinadas a maternidade e paternidade para a gestão do contrato de trabalho dos seus empregados e gerenciamento do seu negócio.
KARINA KAWABE
Advogada Fundadora da Karina Kawabe Advocacia Especializada
